ACTIVIDADES
MERCANTILES.
1. Características de las actividades
mercantiles.
La característica de una actividad mercantil reside en que
crea o aumenta la riqueza o contribuye a su circulación mediante la oferta en
el mercado de bienes o servicios valorables en dinero y con fin lucrativo.
Por ello, las actividades intelectuales, altruistas, políticas, religiosas,
de beneficencia, culturales, deportivas, de esparcimiento, no son mercantiles
aunque se desarrollen a través de una organización y con el concurso de
trabajadores asalariados.
Las actividades económicas son por demás variadas y
múltiples. Y cuando cualquiera de ellas es tomada en cuenta por el derecho se
convierte en actividad jurídica.
Además, unas actividades son simples y
otras complejas. Siempre se
exteriorizan en actos, operaciones y negocios autónomos y a la vez vinculados
económica y jurídicamente. Por ejemplo: la actividad bancaria comprende
innumerables operaciones (de intermediación en el crédito, de intermediación en
los pagos, de financiación, neutras y complementarias) y si se estudian
únicamente las de intermediación en el crédito, en éstas se combinan las activas y pasivas.
Otrora el concepto de mercantilidad
fue demasiado estrecho, pues los economistas apegados a la tradición lo
circunscribieron a la comercialización de bienes primero, y más tarde también
de servicios. Pero esta noción puramente económica fue notablemente ampliada
por el derecho, y en la actualidad, además de la intermediación en todas sus
modalidades, abarca la producción, entendida en el sentido de adecuar factores
originarios hasta convertirlos en bienes de uso, de consumo; la transformación
de materias primas, productos semielaborados, bienes o servicios de producción
o de consumo; y como derivación de esta actividad, el consumo industrial, cuya
virtud consiste en tornar cualquier factor en productos aptos o más aptos para
el consumo o el uso; la distribución de mercancías, artículos, productos o
materias primas; el suministro de servicios y el abastecimiento de bienes; la
administración o custodia de bienes; la prestación de servicios, así como
múltiples y diversas actividades auxiliares, conexas o complementarias de las
mismas. El arbitrio legislativo, que es el criterio más certero para determinar
la materia mercantil, en Colombia ha delineado una órbita amplia, pues fuera
de las precedentes, ha incluido también las actividades marítimas definidas en
el C. Co., artículo 1429) y las actividades de aeronáutica civil (art . 1773 y
ss.), los servicios aéreos comerciales (art. 1853), etc.
2. Actividades económicas no mercantiles.
El artículo 23 del Código de
Comercio, enumera una serie -no taxativa- de actos aislados e inclusive de
actividades económicas con un principio de organización, que no son mercantiles, así:
El ordinal 1º reputa como no
mercantiles: la adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso
del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes. Es por demás
evidente la ausencia de los elementos intrínsecos que caracterizan a la
compraventa mercantil (la intermediación y el propósito de revender), puesto
que quien adquiere objetos o mercaderías con destino al uso o consumo
domésticos del adquirente o de su familia, aunque enajene aquello que rebasa
sus necesidades inmediatas o que efectivamente le sobre, no está impulsado por
la intención de revenderlos ni por el espíritu especulativo.
El ordinal 2° excluye del ámbito
mercantil la adquisición de bienes para
producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor. Cabe afirmar
que en la actividad artística y artesanal predomina el trabajo del artífice.
Cuando éste termina su obra, ha incorporado su labor personal a las materias
primas indispensables; pero ni en la adquisición de estos elementos ni en la
enajenación ulterior de la obra concluida existe mercantilidad. Realmente, aunque
la intención del artífice sea ab initio
la de enajenar su producción artística (cuadros pictóricos, artesanías,
esculturas, etc.), esa enajenación es puramente civil. Situación muy distinta
es la del intermediario de esa producción artística, vale decir, la del
empresario de almacenes o galerías que la adquiere para revenderla o la recibe
en consignación, actividades que sí son típicamente mercantiles.
El ordinal 3° del mismo artículo
alude a las adquisiciones que hacen los funcionarios para el servicio de las
oficinas públicas, en las cuales se manifiesta la ausencia de mercantilidad
porque no existe espíritu lucrativo ni la más remota intención de revender sino
de dotar las dependencias del Estado de los elementos necesarios para su
funcionamiento.
El ordinal 4° reputa como no
mercantiles las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o
ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados. Tampoco serán mercantiles
las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los
agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no
constituya por sí misma una empresa.
La primera observación concierne a la
exclusión de todo intermediario, pues las enajenaciones han de ser hechas
directamente por el agricultor o el ganadero. Y si éstos constituyen
sociedades para adelantar la explotación y vender el fruto de las cosechas o
ganados, ya no se cumple el requisito exigido por la ley, pues en tales casos
quienes realizan la actividad económica son personas jurídicas distintas de
sus socios individualmente considerados.
Una añeja clasificación de las
actividades económicas distingue entre las del sector primario al que
corresponden la agricultura, la ganadería y las industrias extractivas, por
oposición a las del sector secundario que comprenden todas las industrias
manufactureras o de transformación; y a las del sector terciario, que abarcan
las demás actividades económicas, dentro de las cuales aparece la prestación de
servicios.
Pues bien: las actividades económicas
primarias no se consideran mercantiles, aunque su explotación presenta en
algunos aspectos puntos de contacto con las actividades empresariales. En
efecto, la explotación requiere un conjunto de medios organizados para el
aprovechamiento de los recursos, especialmente agrícolas, pecuarios y mineros.
Desde el punto de vista de la extensión, tales explotaciones pueden ser
grandes, medianas o pequeñas; y según el modo de aprovechamiento, se distinguen
las directas, o sea cuando los respectivos propietarios son los explotadores;
y las indirectas cuando el explotador ostenta el título de arrendatario,
usufructuario, acreedor anticrético, etc.
La explotación agrícola se integra
con un conjunto de elementos a saber: el terreno cultivable, el capital de
trabajo o de explotación; la maquinaria (tractores, segadoras, trilladoras,
herramientas y utensilios); el trabajo humano; los abonos, insecticidas y demás
medios que incrementan la producción, etc., y la actividad comprende desde la
preparación del suelo (a veces con trabajos de drenaje o de irrigación); la
elección y siembra de semillas o simientes; la lucha contra animales dañinos y
parásitos; el desbrozo y limpieza de los cultivos y la recolección de los
frutos hasta el escogimiento, selección y embalaje de éstos para ofrecerlos en
el mercado. Esa explotación económica no se torna en mercantil por la circunstancia
de que el explotador adquiera máquinas, abonos, fuerza motriz, o se valga del
trabajo de expertos agrónomos, ingenieros, administradores o mayordomos.
En la ganadería cabe distinguir entre
la de cría, o de levante y desarrollo y la de ceba o engorde, que es
esencialmente civil, y la actividad del negociante en ganados, o sea quien se
dedica a adquirir ganados para revenderlos.
La explotación ganadera, adelantada por el propietario de la finca o
por el arrendatario, ya sea de cría, de
levante o de ceba, también es una actividad económica organizada, pero no es
mercantil aunque el ganadero periódicamente enajene ganados, tenga un hato y
venda leche.
Lo propio cabe afirmar respecto de
explotaciones forestales o mineras y de otras más especializadas como la
apicultura, la floricultura, la avicultura, etc., que tampoco están revestidas
de mercantilidad si sus explotadores enajenan directamente los frutos en su
estado natural. Aún más: según el ordinal 4° del artículo 23 del Código de
Comercio, los frutos pueden sufrir un principio de transformación sin que este
hecho convierta tales actividades en mercantiles, siempre que dicha
transformación no constituya por sí misma una empresa. Por consiguiente,
mientras la actividad del minero, del agricultor, del ganadero, etc., sea la
explotación de la mina o la finca, esta actividad no será mercantil aunque los
frutos o productos se sometan a una adecuación para ofrecerlos en el mercado.
En cambio, cuando el explotador monta unas instalaciones, o máquinas para transformarlos
o fabricar con ellos artículos semielaborados o terminados, su actividad
económica rebasa el marco civil y se torna en mercantil. Desde luego, no es la
organización de la actividad económica la que otorga el carácter de mercantil
al acto sino la transformación del estado natural de bienes primarios, o sea,
llamada agro industria. En otras palabras, el explotador agrícola se convierte
empresario mercantil cuando en vez de expender los frutos de sus cosechas
estado natural o apenas con un principio de adecuación para su consumo, abre
establecimiento para trillar y beneficiar los cereales que ha cosechado y
obtener harina, aceites y ciertos subproductos; o para fabricar conservas con
las frutas que cosecha. Igualmente el ganadero adquiere la calidad de
empresario mercantil cuando en vez de vender la leche en tonel, enfriada,
envasada o pasteurizada prefiere fabricar productos lácteos (quesos,
mantequilla, crema, leche en polvo etc.); o que en lugar de vender su ganado en
pie, establece un matadero o frigorífico y suministra carne a las famas, o las
ofrece en canal, enfriada, refrigerada, salada, etc. Inclusive en la actividad
primaria de la caza puede ocurrir lo mismo: el explotador abre un
establecimiento para vender animales vivos o disecados o la carne, pieles,
plumas, etc. Y en la actividad primaria de la pesca el explotador será un
empresario mercantil cuando a través de uno o más establecimientos conserve y
venda en cualquier forma pescado, crustáceos, esponjas, perlas, corales y demás
productos o subproductos de su actividad económica.
Las consideraciones precedentes
permiten discernir claramente entre las actividades económicas del sector
primario de la economía, que a pesar de mostrarse organizadas, no tienen
carácter mercantil; y aquella que siendo ab
initio primarias, pasan al sector secundario por convertirse en industrias
de transformación; o al sector terciario porque comercializan, distribuyen o mercadean
frutos o productos, casos estos últimos en los cuales la mercantilidad de las
actividades económicas es incuestionable.
3. El
ejercicio de profesiones liberales.
El ordinal 5° del artículo 23 del
Código de Comercio menciona la prestación de servicios inherentes a las
profesiones liberales. Quizá fuera más preciso aludir a los servicios propios
de toda profesión en la que predomine el ejercicio de la inteligencia, como se
expresa en el Código Civil de Italia. Acerca
de esta expresión del estatuto italiano opina FRANCISCO FERRARA: «Nótese que la
disposición alcanza sólo a quien ejerce una profesión intelectual, que no
puede llegar a ser empresario y, por tanto, no tiene validez para las otras
personas que se valen de la actuación del profesional para desarrollar su
actividad económica propia ( FERRARA, Francisco. Empresarios y sociedades.
Trad. de Francisco J, Osset, Edil. Revista de Derecho Privado, Madrid, págs. 26
y 27).
Si, por ejemplo, se contratan los
servicios de médicos o abogados para montar una clínica o un despacho jurídico,
limitándose la actividad de quien los contrata,
a la dirección o coordinación de los trabajos ajenos, no hay duda que
quien tal hace desarrolla una actividad de empresario, ya que la prestación
médica o jurídica que proporciona a sus clientes no es su propia actividad
intelectual, sino más bien la de sus dependientes, y, por tanto, se ha objetivado
en un servicio producido por la organización.
¿ y qué es una profesión liberal?
GUILLERMO CABANELLAS la define así: «Aquella que constituye el ejercicio de una
de las carreras seguidas en centros universitarios o en altas escuelas
especiales, por lo general de actividad y trabajo sólo intelectual, aun cuando
no excluya operaciones manuales; como las del cirujano, y las de los
arquitectos e ingenieros al trazar sus planos (
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de
derecho usual. Edil. Heliasta, Buenos Aires, vigésima edición, Tomo IV, pág.
447.) Entendida así la profesión liberal, su naturaleza
obviamente es civil.
El fenómeno denominado “proletarización
de las profesiones” ha determinado las más variadas formas de organización
para prestar los servicios inherentes a ellas con un sentido primordialmente
empresarial. Abundan los centros de especialistas,
de consultores y asesores, de interventores y auditores, etc., constituidos a
veces como sociedades y en las que las labores de los profesionales que se
vinculan suelen ser dirigidas y coordinadas en su desarrollo como cualquier
otra actividad económica organizada para la prestación de servicios. En ocasiones
los profesionales se vinculan a una fundación o asociación por un estipendio
fijo; otras veces por un porcentaje de los ingresos netos; y en algunas
oportunidades coopera en trabajos especiales.
Frente a estas realidades fácticas se
han esbozado dos tesis, a saber:
a) La prestación de servicios
inherentes a las profesiones liberales no tiene carácter mercantil cuando se
realiza por un profesional individualmente considerado y no por una
organización empresarial; y
b) Cuando el ejercicio de las
profesiones liberales se realiza a la manera de una actividad económica
organizada, se rige por la ley mercantil en vista de que se configura una
empresa de prestación de servicios, las cuales son reputadas como mercantiles
al tenor del numeral 14 del artículo 20 del Código de Comercio, que incluye
como tales" las demás (empresas) destinadas a la prestación de servicios.
4. Actividades económicas mercantiles.
La enumeración del artículo 20 del Código de Comercio
comprende actos o negocios jurídicos aislados y actividades o negocios jurídicos
que se manifiestan en serie o masivamente, los cuales son:
4.1 Primera.- Adquirir bienes con destino a
enajenarlos y su enajenación. El ordinal 1º del citado artículo 20 reputa mercantil,
para todos los efectos legales, la adquisición de bienes a título oneroso con
destino a enajenarlos en igual forma y la enajenación de los mismos.
Pero como el vocablo adquisición
significa genéricamente la incorporación de determinada cosa o derecho al
patrimonio de una persona, conviene considerar que tal actividad presupone una
relación jurídica, cuyos elementos son:
a) Un sujeto, esto es, la persona
física o jurídica que adquiere;
b) El objeto de la adquisición, vale
decir, bienes muebles, inmuebles, divisas, naves, aeronaves, semovientes,
establecimientos de comercio, marcas, patentes, nombres comerciales, créditos,
títulos-valores, partes de interés, cuotas, acciones, etc. Múltiples negocios
jurídicos mercantiles sobre inmuebles se realizan generalmente por empresas,
como la urbanización para la construcción de viviendas, centros comerciales o
edificios de conjuntos residenciales; los seguros contra riesgos de incendio,
terremoto, inundación y otros siniestros; la administración y vigilancia; el
agenciamiento para arrendar, comprar y vender casas. apartamentos, oficinas,
terrenos y edificios; la comisión o correduría; aporte de bienes raíces a
sociedades y la enajenación de los mismos por parte de éstas; los contratos de
fiducia, de hipotecas y demás gravámenes que sobre dichos bienes suelen
constituir los empresarios para garantizar el cumplimiento de obligaciones, e.t.c;
c) El acto mediante el cual se
consolida la adquisición ha de ser a título oneroso, es decir, que implique una
contraprestación para el adquirente. Ejemplos: la dación en pago y la
compraventa o permuta. La onerosidad de la adquisición excluye las denominadas
adquisiciones originarias, como la ocupación, la accesión, la usucapión y
algunas derivativas, verbigracia, la sucesión hereditaria, la donación.
d) La destinación de los bienes
adquiridos ha de ser enajenarlos en igual formaPrima
facie podría suponerse que se requieren dos actos sucesivos a
saber: 1. adquirir el bien onerosamente, y 2. enajenarlo en igual forma. No
obstante, la mercantilidad se deriva del hecho de que el adquirente del bien lo
destine a la reventa, aunque ésta eventualmente no se lleve a cabo. Así mismo
es el factor que pone de relieve la diferencia de la adquisición de bienes en
el mercado por parte del consumidor final, cuyo objetivo no es el de traficar
con dichos bienes y el consumo industrial. En el primer caso se trata de un
acto mercantil unilateral o mixto que, al tenor del artículo 22 del Código de
Comercio se rige por la ley mercantil, al paso que en el segundo se trata de
una operación objetivamente mercantil para enajenante y adquirente. EMILIO
LANGLE y RUBIO afirma que: «Es igualmente mercantil la compra, no ya de las
materias primas que el fabricante transforma en los productos industriales que
vende, sino además, la compra de las cosas auxiliares (máquinas, herramientas,
utensilios en general) que emplea en la fabricación, y aún la de aquellas
materias que, sin entrar en la composición misma del producto elaborado, se
necesita utilizar o consumir a fin de elaborarlo, para luego venderlo con
ganancia (ejemplo clásico, el combustible para alimento de los hornos). Tal
amplitud del concepto de la comercialidad de las adquisiciones que el
fabricante hace, tiene la base económica del fin a que se destinan y se puede
explicar jurídicamente por la doctrina de lo accesorio. Es la función mediata o
indirecta que cumplen las cosas, dentro de un cuadro de operaciones realizadas
con un fin último de especulación. La conexión económica de determinadas
compraventas con otra sucesiva o precedente de carácter mercantil, les imprime
-según decía SALANDRA- el sello de la comercialidad. Y del mismo modo, por una
relación de accesoriedad con la compraventa mercantil, pueden ser comerciales
otros negocios jurídicos: pensemos en la mediación que la prepara, en las
garantías que se le unan, etc.”.
Ahora bien, el enunciado legal
contempla dos situaciones jurídicas diferentes. La primera situación se
configura con dos elementos, a saber:
1. Que se adquieran los bienes a
título oneroso. Esta circunstancia excluye aquellos que la persona obtenga por
herencia, legado, donación o mediante cualquier otro acto de mera liberalidad.
En efecto, la adquisición a título oneroso implica siempre un desembolso o
prestación a cargo del adquirente. Para que éste incorpore a su patrimonio la
cosa o derecho de que se trate debe dar o hacer una contraprestación
equivalente, como ocurre en la compra (precio por cosa), en la permuta (cosa
por cosa), y hasta en el cambio de moneda o divisas (dinero por dinero), etc.
2. Que quien adquiere el bien o los
bienes los destine a ser enajenados, aunque efectivamente no los enajene. En
realidad lo que se exige es que la adquisición tenga por móvil efectuar la
enajenación, aun cuando ésta no se realice nunca.
Al respecto afirma LOUIS JOSSERAND:
“Es así como la venta no es comercial por su propia naturaleza sino cuando
reúne ciertas condiciones exigidas por la ley; es preciso, especialmente, y
colocándose en el punto de vista del comprador, que la operación haya sido
efectuada por él con miras a revender la cosa: fuera de este móvil y de esa
finalidad, la venta constituiría un acto civil. Tal es el poder del elemento
psicológico, que imprime la comercialidad del acto, aun cuando los proyectos
del comprador no se hayan cumplido; no es indispensable que la reventa se
efectúe, basta que el comprador haya tenido, al hacer la adquisición, la intención
de revender; mientras que, a la inversa, sería vano que la reventa se efectuara
en seguida de la compra, si no fue contemplada por el comprador en el momento
decisivo, es decir, en el momento de la compra: el acto nacido bajo el signo
civil, no modificaría su esencia. La comercialidad es, por consiguiente, propia
de la compra con ánimo de revender, del acto de doble faz cuyos elementos se
hallan reunidos psicológicamente desde el comienzo de la operación, por los
móviles que guían al comprador y por el fin que se persigue”[1] ( JOSSERAND,
Louis. Los móviles en los actos jurídicos. Traducción de CARLOS J. LATORRE.
Universidad Nal., Bogotá, 1941, multicopistas.)
En la segunda situación intervienen estos tres
elementos:
1. Que se trate de una enajenación
efectivamente realizada, lo cual no significa que sea en términos absolutos de
los mismos bienes, puesto que han podido ser transformados o terminados antes
de dicha enajenación.
2. Que los bienes enajenados hayan
sido adquiridos a título oneroso.
3. Que cuando se adquirieron los
bienes comprendidos en la operación destino hubiese sido el de enajenarlos.
Tanto en la primera como en la
segunda situación descrita va implícito propósito de obtener lucro, el cual se
presume en los empresarios pero no quienes carecen de esa calidad. Por ser un
elemento subjetivo, su prueba se dificulta. Sin embargo, no es necesario que el
lucro se obtenga realmente sino que basta el ánimo de lucrarse (de especular
dicen algunos), así como es suficiente en la primera situación contemplada por
la norma, el destino de los bienes adquiridos.
En negocios aislados la prueba del
ánimo de lucro y de la destinación sólo es posible a base de indicios
edificados sobre dos hechos indicantes: a) las Condiciones en que efectuó el
negocio; y b) las circunstancias personales del comprador. La adquisición de
bienes ha de realizarse con el fin de revenderlos y obtener un lucro. Y la
reventa, aisladamente considerada, de los bienes comprados mercantil si se
adquirieron con la finalidad de derivar lucro al revenderlos especulación que
se inicio con la compra queda consumada con la reventa.
Excepcionalmente, tanto la
adquisición a título oneroso de bienes con destino a ser enajenados en igual
forma, como la enajenación de los mismos, no son mercantiles porque está
ausente el ánimo de lucro. Es precisamente lo que ocurre con las cooperativas, las cuales adquieren
para luego enajenar, pero no con el fin de especular, sino con el de librar de
especuladores a los cooperados o afilia y aunque tales cooperativas perciban
una justa ganancia para cubrir los gaste administración, prevalece siempre en
ellas el propósito de servicio.
4.2
Segunda. Adquirir muebles con destino a arrendarlos y
el arriendo de los mismos.
Además de adquirir la propiedad de
una cosa mueble por una remuneración, ya consista en dinero o ya en algo que
legalmente lo reemplace, verbigracia: permuta, dación en pago, liquidación parcial
o definitiva de una sociedad, es menester la destinación a ser arrendada. Basta
que este propósito coexista al momento de adquirir el bien, pues per se implica el fin especulativo, aunque
posteriormente el adquirente decida no arrendarlo o el arrendamiento subsiguiente
apareje una pérdida. Tal destinación es la que le imprime mercantilidad a la adquisición
desde el instante en que se perfecciona, y ninguna circunstancia posterior, por
ejemplo, el desistimiento de ese propósito, puede quitarle tal carácter.
También es mercantil el arrendamiento
de cosas muebles que fueron adquiridas a título oneroso con esa destinación
específica en el momento de adquirirlas. Por ejemplo: arrendamiento de
computadores o de maquinaria, el leasing o arrendamiento financiero en todas
sus especies y subespecies.
4.3 Tercera.- Tomar bienes en arriendo para
subarrendarlos y el subarriendo de los mismos.
El propósito especulativo de quien
recibe los muebles o inmuebles, a título de arrendatario, para subarrendarlos
por un precio o canon superior al que paga a su arrendador, ha de existir ab initio; es decir, desde cuando el
bien se toma en arriendo aunque no se realice el subarriendo, ya por falta de
demanda o ya porque el arrendatario decida ulteriormente dejar el bien para su
propio disfrute.
Para que el negocio jurídico
denominado subarrendamiento tenga carácter mercantil es menester que su objeto
verse sobre el goce o aprovechamiento temporal, por un canon determinado, de
un bien mueble o inmueble que el subarrendador tomó en arriendo con ese
propósito. Dicho subarriendo puede comprender la totalidad o una parte del
mismo bien.
Conviene no confundir las actividades
contempladas en este ordinal 2° con la figura contractual clásica del
arrendamiento, definida y regulada en su formación, en las obligaciones de los
contratantes, la prueba, los modos de extinguirse, renovarse, prorrogarse,
rescindirse, etc., en el Código Civil. Las normas de este estatuto son
aplicables a esas actividades mercantiles por remisión del artículo 822 del
Código de Comercio, salvo en aspectos reglados específicamente por la ley
mercantil, como acontece con el arrendamiento de locales comerciales (arts. 518
a 524 del mismo código; con el arrendamiento de naves, arts. 1678 a 1687
ejusdem; y con el arrendamiento de aeronaves, arts. 1890 a 1892 ibídem).
Cuarta.- Recibir dinero en mutuo a
interés para prestarlo y el mutuo habitual.
El contrato consistente en prestar
dinero es de ocurrencia cotidiana y permanente. Los que versan sobre préstamos
de cosas fungibles distintas de dinero son cada día menos frecuentes. La
realidad comprueba que todas las actividades económicas se alimentan del
crédito. Y desde el punto de vista económico, el mutuo de dinero se considera
como un intercambio de moneda presente que da el mutuante, por la promesa de
moneda futura que hace el mutuario. El enunciado del ordinal 3° del
artículo 20 no alude propiamente a la operación activa de los establecimientos
de crédito, ni tampoco a las relaciones jurídicas de naturaleza variada que
suelen generarse entre éstos y sus clientes, las cuales se mencionan en el
ordinal 7° con la denominación genérica de operaciones bancarias.
Se contemplan tres situaciones
diferentes, a saber:
1" Desde la posición del
prestatario: a) el recibo de dinero en mutuo significa que se tiene en cuenta
el aspecto pasivo del préstamo; b) que el contrato sea oneroso, pues si el
dinero lo recibe sin interés, falta esta condición para reputado como
mercantil; c) que al tomar el dinero en mutuo tenga la intención de darlo, a su
turno, en préstamo.
2" Desde la posición del
prestamista: a) dar dinero en mutuo a interés, o sea que se contempla el
aspecto activo; b) el dinero dado en préstamo ha de provenir de sumas recibidas
en mutuo a interés.
3" La actividad del agiotista.
En ésta no importa la procedencia del dinero.
En las tres situaciones descritas se
hace abstracción de las garantías en razón a su carácter eminentemente
accesorio.
Conforme a lo dispuesto en el
artículo 1163 del Código de Comercio, el interés es un elemento de la
naturaleza del mutuo mercantil. La finalidad de percibido es el móvil que
impulsa al mutuante a contratar. El interés es el precio que se paga por el uso
del capital que es objeto del mutuo, aunque el provecho o remuneración que
recibe el mutuante no sea siempre en dinero o estipulado a una rata precisa. Si
el mutuario se obliga a restituir una suma mayor que la recibida del mutuante,
la diferencia representa el interés, el cual puede ser pagado en su totalidad o
parcialmente en especie. Además, hay ocasiones en que los intereses se engloban
en una suma única, que se descuenta del monto que debe pagarse a la devolución
del préstamo. En síntesis, en el mutuo mercantil las partes pueden pactar o no
intereses; pero si se guarda silencio sobre el particular, la ley ordena que el
mutuario pague al mutuante intereses legales comerciales.
Quinta.- Adquirir o enajenar
establecimientos comerciales y los contratos relacionados con los mismos.
La primera proposición del artículo
515 del Código de Comercio consagró esta noción: Se entiende por
establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario
para realizar los fines de la empresa. Dicho conjunto carece de personalidad
jurídica pero tiene vida propia y está integrado por elementos materiales e
inmateriales que su titular, vale decir, el empresario, organiza para llevar a
cabo una actividad económica determinada. Desde luego, la estructura de los
establecimientos no es idéntica sino que difiere en consonancia con la actividad
que a través de cada uno de ellos se desarrolla y con la organización que le
imprime el empresario para realizarla. Es así, como bajo esa denominación
genérica están comprendidos los almacenes, las fábricas o factorías, tiendas, las
sucursales de sociedades (art. 263), las agencias de una compañía (art. 264),
los martillos y bolsas de valores (art. 1202), los hoteles y restaurantes, los
bancos o establecimientos de crédito y otros análogos a los anteriores. De modo
que la adquisición o la enajenación, y cualquier contrato relacionado con
ellos, son mercantiles en sentido estricto, ya que carecen de relevancia las
personas que los celebren, la finalidad que particularmente persigan y el
vínculo de conexidad con otro u otros negocios jurídicos, pues lo descollante
es el objeto de los mismos: un bien mercantil.
El artículo 13 del Código presume,
para todos los efectos legales, que una persona ejerce actividades mercantiles
cuando tenga establecimiento de comercio abierto.
El enunciado que se comenta (ord. 4°
del art. 20) exige que la adquisición o enajenación del establecimiento sea a
título oneroso, lo cual permite inferir que, si la causa generadora de la
transmisión del mismo no implica contraprestación alguna para el adquirente o
para el enajenante respecto de la otra parte, se rige por la ley común. Por
ejemplo: la donación, la herencia, el legado, el premio, la separación de bienes de una sociedad
conyugal. A contrario sensu, si la transmisión ostenta onerosidad porque se
realiza mediante compra, permuta, aporte a una sociedad, dación en pago,
subasta judicial, adjudicación en la liquidación parcial o definitiva de una
compañía, partición de bienes de una copropiedad o sociedad de hecho, tendrá
siempre carácter mercantil y le serán aplicables disposiciones tales como la de
que para la enajenación forzada, la liquidación de sociedades, la partición de
establecimientos en copropiedad se prefiera efectuarla como unidad económica o
en bloque (art. 517); la que presume la enajenación en bloque, sin necesidad de
especificar los elementos que lo integran (art. 525); la que instituye la forma
sustancial o ad solemnitatem y no solo ad probationem de la escritura pública o
documento reconocido por los otorgantes, sin la cual no surte efectos entre las partes (art. 526); la que prescribe
la responsabilidad solidaria de enajenante y el adquirente de todas las
obligaciones contraídas hasta el momento de la enajenación.
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